財產(chǎn)權(quán)利的貧困：中國傳統(tǒng)民事法研究

　　北京大學(xué)法學(xué)博士鄧建鵬君的第一本法律史學(xué)專著付梓，囑托我寫篇序言。這當(dāng)然是義不容辭的，因為我們有江西同鄉(xiāng)、燕園校友的緣份，似乎或多或少也有些對樂平洪巖鎮(zhèn)出身的洪皓、洪邁父子道德文章的共通興趣，另外還有因京都大學(xué)法學(xué)院教授、老朋友寺田浩明從中介紹而接上聯(lián)系的一段佳話。仔細(xì)閱讀書稿之后，我發(fā)現(xiàn)盡管題目很宏大，乍一看容易給人以史論色彩太濃的印象，但作者其實非常重視史料的梳理和經(jīng)驗性分析，考據(jù)、記述、推演、比較以及法理上的推敲論證等都不乏足可稱道的優(yōu)點，字里行間還飄溢著贛南“文鄉(xiāng)詩國”獨特的靈氣。順便加個注腳，迄今為止我與建鵬還沒有任何晤談交往，故此處評價絕非出自私誼或礙于情面。眾所周知，傳統(tǒng)的國家秩序以義務(wù)為本位而缺乏權(quán)利保障，這個學(xué)術(shù)命題并不新穎。從官民對立的視角來考察社會結(jié)構(gòu)，就分析框架而言甚至還會引起“似曾相識燕歸來”的感慨，畢竟在近一二十年間，中國法制史研究的范式和方法已經(jīng)發(fā)生了很大的變化：鮑爾•科恩提倡“就中國論中國”的視點而擯斥“傳統(tǒng)對現(xiàn)代”的兩分法，黃宗智認(rèn)為中國的司法運(yùn)作存在介于官與民兩者之間的“第三領(lǐng)域”，杜贊奇試圖把歷史學(xué)與社會科學(xué)結(jié)合起來，建構(gòu)某種社會史學(xué)的新體系。但是，建鵬卻能以舊瓶裝滿香醇的新酒，并指著那似乎已塵埃落定的地方告訴人們：“甚囂，且塵上矣。”定睛一看，果然。進(jìn)而有“何故惹塵?！币粏?。于是作者不慌不忙地把近年發(fā)現(xiàn)的張家山漢簡、走馬樓吳簡、黃巖訴訟檔案、筆記、卷宗等都逐一展示出來，與典章制度、經(jīng)史子集以及當(dāng)代研究成果等互相對照和印證，并別出心裁地作出某些饒有新意的闡發(fā)或者判斷。例如，關(guān)于歷史上的民事權(quán)利觀念，本書以農(nóng)耕社會最基本的財產(chǎn)——田宅為考察對象，把焦點對準(zhǔn)中國經(jīng)濟(jì)制度變遷的最突出的特點——早熟的土地私有制和不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，并始終扣緊這樣的核心問題：為什么民間的土地權(quán)利不能擺脫政府的頻繁滲透、干預(yù)甚至掠奪？作者根據(jù)史學(xué)界的定說和新知指出．古代中國土地名為私人所有，實際上是權(quán)原為國家壟斷。也就是說，王朝是一切土地的終極所有者，對土地的支配是帝室財政收入的最穩(wěn)固的基礎(chǔ)。在這樣否定私人土地所有制的前提條件下，地主和自耕農(nóng)享有的其實大都只是永久性承包經(jīng)營權(quán)，真正的私人土地，其規(guī)模以及對民生整體的影響并不很大。土地權(quán)益的買賣也受到國家在產(chǎn)業(yè)上抑制兼并、在分配上調(diào)整貧富等政策的制約，不是完全自由的。在這里，特別值得注意的是關(guān)于所謂“官有”與“私有”、“民富”與“民窮”不斷顛倒轉(zhuǎn)化的循環(huán)系的記敘。雖然文藝復(fù)興期間的意大利分割所有權(quán)理論提出過“下級所有權(quán)（dominium utile）”和“上級所有權(quán)（d0miniumdin~tum）”對峙的制度框架，但兩者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是明確的、固定不變的．而中國的情形則不同，“損有余、補(bǔ)不足”的財富輪回周流不僅得到制度上的承認(rèn)，而且得到政策上的鼓勵。正是土地享有關(guān)系的易學(xué)式動態(tài)結(jié)構(gòu)，使得某種關(guān)于確定的、穩(wěn)固的甚至絕對的私人權(quán)利觀念無從發(fā)育，也使得國家沒有必要僅依賴征稅作為行政財源，還可以采取其他獲利方式來滿足維持官僚制運(yùn)作的需要。從而中國的歷代王朝缺乏為了征稅而不得不提供充分的“公共物品”或行政服務(wù)作為代價的動機(jī)，在一定范圍內(nèi)，也就免除或者減弱了人民要求派代表參與政治決策的潛在壓力。因此，作者根據(jù)史料分析得出的一個重要結(jié)論就是地產(chǎn)為身份的結(jié)果而不是其原因，所以“財產(chǎn)權(quán)在中國政治話語中扮演了一個消極的角色”。從已有的實例和敘事脈絡(luò)我們可以發(fā)現(xiàn)，中國傳統(tǒng)的土地權(quán)利基本上是按照交換價值（其主要表現(xiàn)形態(tài)先是承佃契約，后為買賣契約）來定義的，B．Windscheid所強(qiáng)調(diào)的意志之力受到極大的限制。與此相關(guān)，中國的經(jīng)濟(jì)觀也始終以場地坩租式的營利為基調(diào)。限制國家與庶族地主、自耕農(nóng)之間交易條件以及國家機(jī)關(guān)憑借暴力改變交易條件僅限于生存權(quán)、承包經(jīng)營協(xié)議以及強(qiáng)者的仁慈恩惠之類的構(gòu)想。在這樣的意義上，國家本身就構(gòu)成一座超級“收租院”，流露出非常明顯的營利氣質(zhì)，往往不大顧忌“與民爭利”的指責(zé)。除此之外，國家的營利性還體現(xiàn)為通過官營或?qū)Ｙu等方式徹底壟斷具有高額利潤的行業(yè)，即使在向社會提供均輸、平準(zhǔn)、賑災(zāi)等公共物品（政策性舉措）之際，也總是采取商業(yè)化操作的行為方式。實際上，從周禮的制度設(shè)計開始，“面朝、后市”就已成定局，形成某種與市場經(jīng)濟(jì)頗親近的專制主義政治結(jié)構(gòu)，也導(dǎo)致公私不分的弊端。既然君主“以我之大私為天下之大公”，那么臣民也就比較難以產(chǎn)生出那種“以犧牲小我而實現(xiàn)大我”的大公無私精神以及社會責(zé)任感，即使有也不多見或者很淡薄。本書的敏銳之處是透過從均田制到土地使用權(quán)交易自由的歷史現(xiàn)象，看清楚了私權(quán)與公法之間關(guān)系的一個樞紐或者關(guān)鍵，即稅收的存在方式。按照日本近代思想家福澤諭吉的比喻．“國家就像一個以稅金為價格而販賣治安的商社”，似乎也能適用于中國的歷史研究。由此可以推論，既然中國王朝的財政不必完全依賴征稅，那么人民就該廉價購人行政服務(wù)；相反，假如稅賦頗苛重，那么人民就該要求高質(zhì)量的行政服務(wù)。但是，這樣兩種事態(tài)實際上卻都沒有發(fā)生。為什么？根據(jù)我對本書內(nèi)容的理解，正因為中國統(tǒng)治者歷來采取“利出一孔”的壟斷政策，獨占了對土地的支配權(quán)以及對高利潤產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營權(quán)和專賣權(quán)，所以王朝財政收入具有直接的和確定不移的來源并可以按照當(dāng)局意愿和監(jiān)控能力達(dá)到最大化。然而，“以田為累”等史實卻表明，政府汲取能力的過分強(qiáng)化和任意化也有可能反過來，破壞稅收與財政之間合理關(guān)系的基礎(chǔ)以及國家的其他制度條件。國家壟斷土地和產(chǎn)業(yè)還會引起一個思維方式上的問題，就是讓統(tǒng)治者自我感覺良好，按照不是"人民養(yǎng)政府，而是政府養(yǎng)人民”的邏輯去說話、辦事，無從真正形成和落實“公仆”的職責(zé)是提供行政服務(wù)之類的觀念，也很難確保用于公共事務(wù)（如審理訴訟案件）的財政開支款項。在通過土地考察實體性私權(quán)的生態(tài)之后，作者把視線投向程序性的訴權(quán)，特別是“健訟”現(xiàn)象與嫌訟傾向并存的悖論。在這里，饒有趣味的是關(guān)于在中國特色的稅收之下財政支出也頗有不同之處的潛臺詞。按理說，政府既然可以最大限度獲得稅賦，而訴訟幾乎是政府向人民提供的唯一的日常性服務(wù)，那么司法經(jīng)費應(yīng)該很充足才對?？墒怯捎趪覊艛嗤恋睾彤a(chǎn)業(yè)，并沒有向私人集資（征稅）以滿足公共需要同時作為補(bǔ)償向私人權(quán)益提供制度化保護(hù)和服務(wù)的觀念，結(jié)果形成了所謂“權(quán)力最大化、責(zé)任最小化”的奇異格局，出現(xiàn)了這樣的咄咄怪事：司法經(jīng)費少得可憐，另行征收卻又難以公然出口（據(jù)建鵬的考據(jù)，正式的訴訟收費制度直到1907年才終于設(shè)置），為了維護(hù)“法無二解”的原則還得嚴(yán)格禁止訴訟當(dāng)事者自己委托代理人，有關(guān)當(dāng)局其實也根本不情愿審理只涉及私人利益的民訴案件。正是在民訴之門過于狹窄的背景下，當(dāng)事人為了引起政府重視，打破官吏不作為的沉悶氛圍，不得不夸大糾紛的嚴(yán)重性，把認(rèn)定私人權(quán)利的問題轉(zhuǎn)化成事關(guān)公序良俗的重案，就像當(dāng)今上訪群眾中流行的“小鬧小解決、大鬧大解決”的諺語一樣。這就很容易誘發(fā)誣告和教唆，也很容易為取締訟師的命令、罰則提供各種口實或者正當(dāng)性根據(jù)。在稅收和財政的關(guān)系這樣的公法層面上分析作為私法現(xiàn)象的民事法權(quán)和民事訴訟，是本書提示的一個很新穎的視角。正因為中國的傳統(tǒng)是公私不分或者公私區(qū)隔不徹底，所以幾乎不存在純粹私法意義上的問題意識，大多數(shù)制度化作業(yè)都停留在私權(quán)與公權(quán)的交會處固步自封。私權(quán)為了避免被侵害或者尋求救濟(jì)，也不得不主動地往自己身上涂抹一些公法色彩。例如，通過“掛靠”國家權(quán)力的方式爭取重視和保護(hù)，于是更給官吏的恣意干預(yù)以及對民間利益的鯨吞蠶食留下了方便之門。在知識產(chǎn)權(quán)方面也如此。作者通過豐富的實例和細(xì)致周到的分析證明，雖然民間早就存在保護(hù)版權(quán)的要求，但政府輕視私人合法利益的保護(hù)。而只注重與社會秩序相關(guān)的出版管制法令，其結(jié)果，人們出于無奈不得不致力于“將私人利益涂抹上與王朝利益一致的色彩”，說得難聽些也就是假公濟(jì)私?？吹贸鰜?，在收集史料并進(jìn)行梳理、分析、推論方面，作者的確是下過一番苦功的，因此實例和前人學(xué)說的引用顯得豐富多彩。有關(guān)描述、解釋以及個人見解也多有啟迪，很值得參考。就各部分的主題和論述內(nèi)容而言，雖然已經(jīng)存在許多先行研究的成果。但這本著作在稅收、財政開支、市場競爭機(jī)制等不同層次探索公與私、國家與個人之間的復(fù)雜關(guān)系，在公權(quán)私有化和私權(quán)公有化的雙重變異中追問制度設(shè)計的合理性問題，足以給人別開生面的印象。毋庸諱言，該書并非完璧無缺，或多或少還存在某些需要進(jìn)一步推敲、改善的地方。然而這些都只是形式上的、技術(shù)性的微瑕，無損于整體的學(xué)術(shù)意義和價值。尤其難能可貴的是，強(qiáng)烈的現(xiàn)實關(guān)懷促使作者把治史與對法與社會發(fā)展的沉思緊密結(jié)合在一起，特別注重客觀因果關(guān)系的實證以及規(guī)律性現(xiàn)象的追究。相信讀者能從中獲得很多助益。

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