中國刑法案例與學(xué)理研究（第一卷 刑法總則）

　　《中國刑法案例與學(xué)理研究》（9卷本）于2001年4月出版以后，因其內(nèi)容的全面性、實務(wù)性及具有較高的理論水平，受到廣大學(xué)者尤其是司法實務(wù)工作者的好評與歡迎。該書雖于2001年9月再版，仍供不應(yīng)求。不少讀者通過各種形式向我們和出版社表達(dá)希望本書再版的意愿。我們考慮到，自2001年4月該書首次出版以來，國家立法機(jī)關(guān)已以刑法修正案、立法解釋的方式對現(xiàn)行刑法作了較大的修改、補充，最高司法機(jī)關(guān)也針對刑事司法實踐需要發(fā)布施行了一系列司法解釋，刑法理論研究亦在諸多方面取得了較大的進(jìn)展，因而很有必要將這些新的刑法規(guī)范和刑法理論研究成果吸收進(jìn)來，經(jīng)與法律出版社協(xié)商，決定對該書進(jìn)行修訂后再版。本次全面系統(tǒng)修訂不但注意吸收了兩年多來我國刑法理論研究的新成果，而且尤其注意以現(xiàn)行刑法及其頒布后通過的單行刑法、刑法修正案以及相關(guān)的立法解釋、司法解釋為基本依據(jù)，努力全面、準(zhǔn)確、充分地分析論述有關(guān)司法實務(wù)中的刑法問題，力求進(jìn)一步提高本書的應(yīng)用價值和學(xué)術(shù)水平。同時，這次修訂還把與某一具體問題相關(guān)的刑法規(guī)定、司法解釋、指導(dǎo)性意見以及典型案例附在學(xué)理研討之后作為參考資料，以便讀者更全面地、多維度地把握該問題。本書修訂的范圍包括：（1）根據(jù)刑法規(guī)定、立法解釋、司法解釋與刑法理論的最新發(fā)展，對原有的內(nèi)容進(jìn)行修改，并努力使研究更加深入；（2）收集最新刑法案例替換或補充原來的案例，使研究的素材能夠充分反映司法現(xiàn)況；（3）針對司法實務(wù)中出現(xiàn)的新問題展開探討，為司法實踐提供參考與指導(dǎo)性意見。（4）在每一制度或罪名后添加相關(guān)鏈接，收錄與該內(nèi)容相關(guān)的刑法規(guī)定、司法解釋、指導(dǎo)性意見以及典型案例。在編寫隊伍上，原則上由原作者對自己在原書中承擔(dān)的部分進(jìn)行修改，以保持本書與原書在理論上的一致性和連貫性，并有利于理論的創(chuàng)新和發(fā)展；對于新增寫的部分，考慮到時間比較緊迫，新邀請了中國人民大學(xué)法學(xué)院刑法專業(yè)部分具有較強科研能力的博士研究生承擔(dān)。在修訂之后，出于方便讀者及保持本書各部分內(nèi)容的相對完整性和相關(guān)性的考慮，我們將本書由原來的9卷本改為6卷本。本書前言從世界范圍來看，根據(jù)各國的法律文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實法制狀況，法律學(xué)界較為一致地將各國法律基本上劃分為兩大法律體系：大陸法系（以成文法為標(biāo)志）和英美法系（以判例法為標(biāo)志）。通常認(rèn)為，中國屬于成文法系國家。眾所周知，在刑法領(lǐng)域，成文法系的特點在于：以體現(xiàn)為法律文本的制定法典作為法官定罪量刑的惟一依據(jù)，推崇罪刑法定原則，嚴(yán)格限制法官的自由裁量權(quán)，禁止類推，禁止法官解釋法律，甚至認(rèn)為法官僅僅為“法律之口”；而判例法系的特點則與之完全相反，極為推崇法官基于正義、良知進(jìn)行自由裁量，從而達(dá)到個案的公平、公正。正如立法論者波爾塔利斯在立法機(jī)關(guān)的報告中所指出：“裁判官面對很多法律沒有規(guī)定的事項是必然的。在這種場合，應(yīng)該允許裁判官有根據(jù)正義、良知的睿智光輝補充法律的權(quán)能。……法律沒有規(guī)定的場合，根據(jù)自然理性依然可以說明，立法者的預(yù)見有限，而自然是無限的。自然理性體現(xiàn)于人間的一切，適用于人間的一切，為什么放棄自然理性提供給我們的解決問題的手段而不用呢？”換言之，判例法系認(rèn)為，立法者的預(yù)見是有限的并且是滯后的，總是難免有不足和缺陷之處，難以適應(yīng)和跟上千變?nèi)f化的司法現(xiàn)實，因而只有通過法官基于自然理性來加以補充。結(jié)合兩大法系的司法現(xiàn)狀及其歷史軌跡，可以發(fā)現(xiàn)兩者雖然各有優(yōu)點，但是其各自的不盡如人意之處也是顯而易見并且是眾所周知的。從當(dāng)代世界司法現(xiàn)狀來看，成文法系與判例法系存在相互融合的發(fā)展趨勢，多數(shù)國家均在采兩家之長而避其所短，力圖合二為一，但在立法選擇與司法現(xiàn)實中所表現(xiàn)的形式不同。有些國家基本上以成文法為主，但是經(jīng)常性地頒布具有示范意義的典型判例，例如墨西哥、巴西、德國、意大利等國。可以說，“判決不產(chǎn)生法律”這一傳統(tǒng)的大陸法系原則在實踐中已經(jīng)被突破；有些國家以判例為主，但是通過總結(jié)司法經(jīng)驗正在形成越來越多的固定法律文本，這一點甚至在以判例法著稱的英國也表現(xiàn)得極為明顯。當(dāng)然，在立法上將二者糅在一起的國家也已出現(xiàn)，例如新加坡等國家的刑法典即是如此：在刑法典文本的每一個條文之后，均配以指導(dǎo)性判例說明。判例的功能與作用是顯而易見的，在習(xí)慣法向成文法的發(fā)展過程中，判例起到了經(jīng)驗總結(jié)的作用；在成文法的發(fā)展與完善過程中，現(xiàn)實判例的出現(xiàn)往往是法律改革的動因和前奏。從世界范圍來考察，判例法系能夠作為一個具有代表性的法系存在并實際影響到數(shù)十個國家，其固有的和內(nèi)在的優(yōu)越性是毋庸置疑的?；谂欣贫人哂械暮侠韮?nèi)核，即使在中國這樣具有悠久成文法傳統(tǒng)的國家，判例制度在歷史上也曾經(jīng)十分引人注目?？梢哉f，援引成案作為判處新案的根據(jù)，從而賦予成案的判決及其原則的法律效力，這在中國歷史上即已有著悠久的傳統(tǒng)：早在殷商時期，就有“有咎比于罰”的原則；西周、春秋時期，則有：“議事以制，不為刑辟”；秦代存留的《睡虎地秦墓竹簡》記載了廣泛實行援用判案成例作為司法依據(jù)的制度；漢代的“春秋決事比”，即是由“春秋決獄”活動積累起來的判例；宋代出現(xiàn)的“斷例”及其編纂，則是中國古代判例發(fā)展的新形式；元代的判例亦稱斷例，但在編例上有別于宋代，即采用詔制、條格、斷例混合編制的形式；明代判例的形式更為多樣化，并且真正具有了“判例”的意義；清代則除律例之外，在司法實踐中還有更多的“成案”用以援引比附；到了中華民國，在審判實踐中仍然大量適用司法部和最高法院的判例、解釋例，甚至援引北洋政府大理院的判例，同時還編纂了大量的判例匯編；中華人民共和國建立之后，根據(jù)毛澤東主席“不僅要制定法律，而且要編選案例”的指示精神，最高人民法院曾作出規(guī)定，運用案例的形式指導(dǎo)工作，由最高人民法院和高級人民法院選定案例，經(jīng)中央政法小組批準(zhǔn)，發(fā)給地方各級人民法院比照援引。1979年刑法典頒行之后，編選案例的工作曾經(jīng)暫停了一個階段。但是從1983年起，最高人民法院又開始以各種形式發(fā)布案例，雖然這些案例與判例存在較大的區(qū)別，也顯得過于求穩(wěn)和過于重視案例本身的法治宣傳教育作用，但是畢竟有勝于無，對司法實踐具有一定的借鑒和示范意義，尤其就某些類推案例而言，可以說在某種意義上就是一種刑事判例。中國1979年刑法典頒行之前曾實際上借助判例指導(dǎo)司法實踐達(dá)數(shù)十年之久，但是在擁有了成文刑法典之后是否就不需要案例指導(dǎo)了呢？答案恐怕應(yīng)當(dāng)是否定的?？陀^地講，經(jīng)過大規(guī)模修訂后的現(xiàn)行刑法典相對于1979年刑法典而言，無論在立法質(zhì)量還是在立法容量上均有長足的進(jìn)步，這是法治現(xiàn)代化的表現(xiàn)，也是刑法理論與刑事立法技術(shù)日益成熟的表現(xiàn)。但是不可否認(rèn)的是，現(xiàn)行刑法典的不盡如人意之處也是顯而易見并且為人所共知的：從立法上看，立法粗糙的遺跡猶在，立法散亂的跡象再次出現(xiàn)；從司法上看，司法解釋的散亂性與應(yīng)急性愈加明顯，直接造成司法解釋的不穩(wěn)定性、不協(xié)調(diào)性和理解難度的增加。由此引發(fā)的直接后果是，立法的粗糙與散亂導(dǎo)致對立法理解的混亂與不一致，導(dǎo)致更多散亂型立法的補足；而司法理解的混亂與司法解釋的混亂則引發(fā)地區(qū)性定罪量刑的不均衡、不統(tǒng)一，并嚴(yán)重沖擊法治的統(tǒng)一有序。中國司法實務(wù)部門尤其是基層司法機(jī)關(guān)所面臨的最大難題，在于具體司法人員的法律理解能力不足及其地區(qū)性差異：將簡單扼要的法典條文適用于千變?nèi)f化、形態(tài)各異的具體案件時，存在具有相當(dāng)普遍性的定性偏差與量刑偏差。這一現(xiàn)象長期存在并呈日益嚴(yán)重的現(xiàn)實態(tài)勢，成為建設(shè)法治國進(jìn)程中的一個嚴(yán)重障礙。上述問題的解決，最終應(yīng)當(dāng)依靠立法細(xì)化與司法解釋的系統(tǒng)化。盡管國家立法機(jī)關(guān)與最高司法機(jī)關(guān)已經(jīng)為此盡了較大努力，但是“冰凍三尺，非一日之寒”，想在較短時間內(nèi)完成高質(zhì)量的立法完善與司法解釋編纂，從而為基層司法機(jī)關(guān)提供系統(tǒng)化、條理化的司法操作依據(jù)并適用于變化萬千的具體案情，可能性微乎其微。而采用典型案例研究的形式示范和指導(dǎo)司法實踐，提供具有相當(dāng)可信性與可參考性的刑事案例，不失為一條較為易行和簡捷的方式。對此應(yīng)當(dāng)指出的是，司法機(jī)關(guān)尤其是最高司法機(jī)關(guān)目前已經(jīng)逐漸認(rèn)識到了疑難案例編纂的現(xiàn)實意義，因而正在有計劃、有針對性地定期編選一些具有參考性、借鑒性、示范性的案例，例如最高人民法院刑一庭、刑二庭定期編輯的《刑事審判參考》、最高人民檢察院公訴廳定期編輯的《刑事司法指南》、最高人民檢察院研究室定期編輯的《典型疑難案例評析》等。中國刑法理論界近年來開始逐漸重新認(rèn)識到判例的現(xiàn)實意義，有關(guān)于此的教材及解析性論著已達(dá)數(shù)十種之多，諸多法律院校的刑事案例教學(xué)課程正如火如荼；相關(guān)的碩士學(xué)位論文已有數(shù)篇，而以此為選題的博士論文也已開始問世。中國人民大學(xué)法學(xué)院刑法專業(yè)在長期的刑法研究與教學(xué)工作中一向關(guān)注典型案例的收集與評析工作，并一直認(rèn)為運用刑事判例協(xié)調(diào)司法實務(wù)是解決刑事司法質(zhì)量地區(qū)性差異、促進(jìn)刑事司法公平、公正的有效手段之一，也是詮釋立法和補充司法解釋失之過粗的又一可行方式。在我們參與的中國人民大學(xué)法學(xué)院與國家法官學(xué)院合作編輯的面向海內(nèi)外公開發(fā)行、反映中國司法現(xiàn)狀與司法質(zhì)量的《中國審判案例要覽》系列叢書的過程中，我對此有了更為深刻的認(rèn)識，并決心以刑事司法成案為基礎(chǔ)，以研析疑難案例和闡述刑法學(xué)理為要旨，編寫面向司法實務(wù)人員的兼顧司法示范性和學(xué)理研究性的案例著作，希望以此促進(jìn)和提高中國的刑事司法質(zhì)量，并對現(xiàn)實存在的諸多疑難刑事案例進(jìn)行具有相當(dāng)可信性的學(xué)理探索。在經(jīng)過艱苦的案例收集與篩選過程之后，《中國刑法案例與學(xué)理研究》這一項目于1994年底啟動。原本就工程浩大的工作，在1997年刑法典修訂通過之后，一方面不得不伴隨著刑法典的變革而再易其稿，另一方面伴隨著刑法典容量的擴(kuò)充和司法現(xiàn)實的變化而規(guī)模變得更為龐大，經(jīng)年耗時。在歷經(jīng)近6年的不懈努力之后，作者們終于完成了9卷本《中國刑法案例與學(xué)理研究》。作為中國刑法理論界當(dāng)前頗具規(guī)模與容量的案例研究性論著，本書的撰寫、創(chuàng)作難度和作者們所付出的辛勤勞動，當(dāng)然可想而知，作為主編對此體會尤深。在全書統(tǒng)改定稿、封筆掩卷之后，首先要對全體作者長達(dá)數(shù)年的辛苦工作致以敬意，并深為中國刑法理論界擁有這樣一批志同道合的、兼具深厚理論功底和社會歷史責(zé)任感的中青年學(xué)者而欣慰。本書是國家重點研究基地中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心“刑事法律科學(xué)文庫”推出的第三種書籍，由本人任主編，刑事法律科學(xué)研究中心的部分研究人員為主要作者，并建立了由著名刑法學(xué)家高銘暄教授為主任、國家政法領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)和本中心的知名中青年刑法專家學(xué)者為委員的編審委員會。本書的研究寫作得到了編審委員會的指導(dǎo)，也得到了中國高級司法官培訓(xùn)教材（此教材共有兩套：教材之一為王利明教授主編的4卷本的《中國民法案例與學(xué)理研究》，已由法律出版社出版；本書為教材之二）總主編、中國人民大學(xué)法學(xué)院院長曾憲義教授的關(guān)心，尤其是還得到了美國福特基金會的經(jīng)費支持及前任項目官員張樂倫女士、現(xiàn)任項目官員劉曉堤女士的關(guān)心，在此一并深表謝意。最后，應(yīng)當(dāng)特別感謝法律出版社賈京平先生和蔣浩先生，感謝他們對于本項目的長期支持和在全書編輯過程中所付出的辛勤勞動。愿本書的出版能為中國刑事司法質(zhì)量的提高、刑事法治的進(jìn)步與完善起到些許作用，也愿中國刑法理論界更多學(xué)者繼續(xù)擔(dān)負(fù)應(yīng)有的社會責(zé)任，更加關(guān)注現(xiàn)實的司法公平與公正。

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