法律思維導(dǎo)論

　　差不多在三年前，曾寫(xiě)過(guò)一篇小文，對(duì)自己，也對(duì)共居法律職業(yè)共同體的同行們，發(fā)出過(guò)“安身立命，法學(xué)賴(lài)何？”之問(wèn)，對(duì)被眾多人抬為做好法學(xué)學(xué)問(wèn)的重要大前提——“功夫在詩(shī)外”作了些修正：要出乎其外，先須入乎其內(nèi)。純屬偶然，小文刊在2001年1月14日的法制日?qǐng)?bào)上后不久，王澤鑒、黃茂榮兩先生有關(guān)法律方法論的著作即在大陸印行。隨之，從與我閑談的學(xué)子口中，也不時(shí)聽(tīng)到拉倫茨的名字。法大研究生院圖書(shū)館所藏的拉倫茨的《法學(xué)方法論》中譯本，一時(shí)洛陽(yáng)紙貴，到底被整本復(fù)印過(guò)多少次，不可準(zhǔn)確得知，僅我的一個(gè)學(xué)生為人代勞就不下十次八次。如此情勢(shì)下，法律方法論似可被歸結(jié)為法律者的飯碗之一。何以見(jiàn)得，恩吉施的這本書(shū)問(wèn)世近半個(gè)世紀(jì)，八次再版，本身就又是一個(gè)明證。但僅此事實(shí)看上去證明力不夠，因?yàn)樵跉W陸以外法律方法論并不發(fā)達(dá)，法律者照樣生存?？稍傺a(bǔ)充兩點(diǎn)駁議。其一，英美法系、中華法系、伊斯蘭法系并不是沒(méi)有自己的法律方法，當(dāng)然內(nèi)容不一，多少相異，缺少的是法律方法“論”，但英美法系學(xué)者的研究要強(qiáng)于其他法系。其二，沒(méi)有方法論的自覺(jué)和訓(xùn)練，的確也可憑借職權(quán)斷案，但斷不明案，當(dāng)事人每每不服。這固然有時(shí)是判斷者的價(jià)值觀出了問(wèn)題，如徇私枉法，如因循守舊，卻大量表現(xiàn)為技藝不行。法學(xué)是一門(mén)充滿(mǎn)實(shí)踐理性的學(xué)科，魅力主要不在坐而論道，建構(gòu)價(jià)值，因?yàn)槠渌鼘W(xué)科也共擔(dān)這樣的使命，而在于如何通過(guò)規(guī)范把價(jià)值作用于事實(shí)，作出外有約束力、內(nèi)有說(shuō)服力的判斷的技藝，這種技藝就是要使預(yù)設(shè)的價(jià)值、規(guī)范在事實(shí)的運(yùn)動(dòng)場(chǎng)上跑起來(lái)，讓它們?cè)谖鑴?dòng)中獲得新生或延續(xù)生命。無(wú)技藝，自由的價(jià)值、誠(chéng)信的原則總是養(yǎng)在深閨，縱有千種風(fēng)情，與何人說(shuō)？與事實(shí)永是銀漢相隔。所以，恩吉施才要我們法律者的“目光在大前提與生活事實(shí)之間流盼”。技藝雖無(wú)價(jià)值那般崇高，無(wú)規(guī)范那般權(quán)威，可要得其真功夫，難度不在得價(jià)值、規(guī)范之下，不是誰(shuí)都可來(lái)舞一把的。這一斷言是否為有偏私的前見(jiàn)，只有在你耐心讀完恩吉施的這本書(shū)，特別是覺(jué)得他對(duì)中止妊娠、從汽車(chē)中盜竊、替代品窩贓等案件的分析有說(shuō)服力，卻又不全知理從何出之后，方能回答。事實(shí)上，多年來(lái)，從法學(xué)院走出的學(xué)生，一如常人，眼里多還是男人女人，少見(jiàn)原告被告；幾年來(lái)，拉倫茨們?cè)庥隽送鉄醿?nèi)冷的處境：著述頻頻被援引，卻未見(jiàn)用好其一二利器；近年來(lái)，在對(duì)“黃牒案”、“葡萄案”的分析中，未顯出方法之風(fēng)流，大多仍是自說(shuō)自話；凡此種種（本人也未克服），足以表明懷揣技藝之難。難的原因諸多，一些為人師者以為，張開(kāi)人文情懷、窮盡義理大道才是正途，引得因現(xiàn)代化身心疲憊的學(xué)術(shù)新生代陣陣喝彩；有不易打破的制度壁壘在：從事法理學(xué)的，對(duì)部門(mén)法不能染指，反之亦然，法律方法論恰恰要求兼通兩者，而這等人士甚少；另外，讀拉倫茨、恩吉施不象翻法律散文，需正襟危坐，外加泡上一壺釅茶。好在有更多的人已看出點(diǎn)門(mén)道，人權(quán)法治的“什么”，要發(fā)揮效用，有賴(lài)于舉重明輕、禁止司法沉默等“如何”的方法，知曉訓(xùn)練技藝，大概不是在批量生產(chǎn)法律工匠，并聞雞起舞，知難而上，苦練內(nèi)功。

　　卡爾·恩吉施，1899年3月15日生于吉森（Giessen），1990年9月11日終于阿爾蔡的尼德-維森的卡爾·恩吉施（Karl Engisch）幾乎是20世紀(jì)的伴路人。1917年他完成高中學(xué)業(yè)后作為志愿兵參加了第一次世界大戰(zhàn)。從1918年至1921年，恩吉施在吉森和慕尼黑研習(xí)法學(xué)和哲學(xué)。在黑森完成法律候補(bǔ)文官見(jiàn)習(xí)后，緊接著，他在其父親的律師事務(wù)所里工作了幾年，1929年在黑森隨沃爾夫?qū)っ滋剡~爾（Wolfgang Mitermaier）以那本刑法論著《刑法中故意和過(guò)失之考察》獲得教授資格。在其刑法著述，同時(shí)也在其方法-科學(xué)思維中，恩吉施另還極大坯受恩斯特·貝林（Ernst Beling）以及哲學(xué)家恩斯特·封·阿斯特爾（Ernst von Aster）的影響。在于吉森、弗萊堡和慕尼黑任代理教授（Lehrstuhlvertretung）之后，1934年夏天，恩吉施受任前往海德堡接替古斯塔夫·拉德布魯赫（Gustav Radbruch）的刑法、刑事訴訟法和法哲學(xué)教席。當(dāng)時(shí)，依據(jù)1933年4月7日的"重組職業(yè)公務(wù)員法"，拉德布魯赫被解職。但這并未損害拉德布魯赫與恩吉施之間的良好個(gè)人關(guān)系。1938年拉德布魯赫寫(xiě)信給恩吉施："您知道，對(duì)于我來(lái)說(shuō)，失去了我的教席是多么的痛苦，然而，我能想到，在那個(gè)位置上，沒(méi)有一個(gè)接任者比您更令我喜歡，對(duì)于我們之間一開(kāi)始業(yè)已建立的和現(xiàn)在未中斷的良好關(guān)系，我感到高興"。1 在民族社會(huì)主義時(shí)代，恩吉施與新的法律秩序和政治體制保持著批評(píng)的距離。不同于大多數(shù)同僚，他沒(méi)有顧忌在其著述中繼續(xù)引用猶太作者（的作品）。在先拒絕了萊比錫、維也納和漢堡的聘任后，1953年恩吉施轉(zhuǎn)往慕尼黑大學(xué)。1967年他退休，1971年回到海德堡，自1972年起，由于一個(gè)名譽(yù)講席他與那里的法學(xué)院聯(lián)在了一起。恩吉施的學(xué)術(shù)著作關(guān)注的是刑法教義學(xué)，醫(yī)生法（Arztrecht）以及法律方法論和法哲學(xué)。恩吉施自己視為最重要的作品為：-《刑法中故意和過(guò)失之考察》，1930年，1964年再版Untersuchungen über Vorsatz und Fahrl？ssigkeit im Strafrecht， 1930， Nachdruck 1964-《作為刑法行為構(gòu)成特點(diǎn)的因果性》，1931年Die Kausalit？t als Merkmal der strafrechtlichen Tatbest？nde， 1931-《法律秩序的統(tǒng)一》，1935年，1987年重印Die Einheit der Rechtsordnung， 1935， Neudruck 1987-《對(duì)法律適用的邏輯研究》，1943年，1963年第3版Logische Studien zur Gesetzesanwendung， 1943， 3.Aufl. 1963-《論法律者的世俗形象》，1950年，1965年第2版Vom Weltbild des Juristen， 1950， 2.Aufl.1965-《當(dāng)代法律和法學(xué)中的具體化觀念》，1953年，1968年第2版Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit， 1953， 2. Aufl. 1968-《法律思維導(dǎo)論》，1956年，1983年第8版Einführung in das juristische Denken， 1956， 8.Aufl.1983-《追尋正義》，1971年Auf der Suche nach der Gerechtigkeit， 1971