政法筆記

　　馮象在序言中曾提到他寫(xiě)這個(gè)系列的初衷之一，就是不滿(mǎn)所謂的普法文章。什么是真正的“普法”？我的理解就是通過(guò)言說(shuō)去影響一種現(xiàn)實(shí)的語(yǔ)境。從這個(gè)角度看學(xué)者的言說(shuō)，其實(shí)和司法過(guò)程極其相似。法學(xué)家寫(xiě)的案子，和法官寫(xiě)的判決書(shū)都是必不可少的“具體法治”，是西法東漸和“法治本土資源”變遷的經(jīng)驗(yàn)環(huán)節(jié)。鑒于目前我們的法官多半寫(xiě)不好判決書(shū)，法學(xué)家撰文說(shuō)案更顯得尤其重要。 漢語(yǔ)語(yǔ)境下的“政法”二字，其實(shí)并不是“政治與法律”的縮寫(xiě)。因?yàn)闈h語(yǔ)的構(gòu)造承襲的是三綱五常的微言大義，兩個(gè)字放在一起就像兩位領(lǐng)導(dǎo)出場(chǎng)，表面是平列關(guān)系，其實(shí)多半是一種偏正結(jié)構(gòu)。甚至于有著語(yǔ)義上的越俎代庖。錢(qián)鐘書(shū)《管錐篇》中談過(guò)這個(gè)問(wèn)題，如“兄弟”指的是弟，而“禍?！闭f(shuō)的也多半是禍。錢(qián)先生說(shuō)這種詞義結(jié)構(gòu)的特征來(lái)自道家相對(duì)主義對(duì)國(guó)人的思維影響。這道理固然精辟，但我對(duì)這解讀還是不滿(mǎn)?！捌x”與其說(shuō)和道家思維有關(guān)，不如說(shuō)恰恰是和儒家禮教一絲不茍的“差序格局”合拍的。因?yàn)闆](méi)有一種法律面前人人平等的觀(guān)念，也就沒(méi)有語(yǔ)法面前每個(gè)字平等的邏輯。 “政法”一詞其實(shí)也帶有偏義，而且來(lái)自古漢語(yǔ)的“本土資源”，并不是舶來(lái)詞?，F(xiàn)代法治西學(xué)東來(lái)，在細(xì)微技術(shù)上今天已幾乎看不到一絲中華法學(xué)的遺跡。但奇怪的是今天我們談到法律領(lǐng)域，籠罩全局的仍然是這個(gè)老嫗般的“政法”二字。 馮象近年來(lái)的專(zhuān)欄寫(xiě)作，也和上述“政法”一詞的語(yǔ)義變遷趨勢(shì)相吻合，就是所討論的主題和作者的基本理念從形而下的、被意識(shí)形態(tài)空洞化的“政法”概念，開(kāi)始向著形而上的政法之道轉(zhuǎn)變，最后凸現(xiàn)為一種清晰的憲法或憲政的視野。馮象這一走勢(shì)大概從寫(xiě)〈它沒(méi)憲法〉開(kāi)始，盡管此文的觀(guān)念老實(shí)說(shuō)仍然相當(dāng)模糊，但這一走勢(shì)越到晚近越清楚了。尤其馮先生的專(zhuān)業(yè)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但他卻往往從對(duì)版權(quán)、商標(biāo)權(quán)的糾紛中看出權(quán)屬問(wèn)題的“憲法化”趨勢(shì)。如《修憲與戲仿》一文，從一篇小說(shuō)戲仿《沙家浜》引發(fā)的案子，分析到版權(quán)權(quán)益與“戲仿”者言論自由之間的關(guān)系。得出結(jié)論說(shuō)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題不能只在商法或私法的領(lǐng)域中解決，而最終必將訴之憲法或憲法的司法化。這個(gè)故事和蘇力講過(guò)的“邱氏鼠藥”的案子何其相似。我以前有一個(gè)看法，就是研討憲法有兩途，一種是從部門(mén)法往上走，一種是從政治學(xué)往下走。馮文屬于前者，盡管他由于文體限制和過(guò)于借重文學(xué)筆法帶來(lái)的自縛（這算馮象一個(gè)不太嚴(yán)重的弱點(diǎn)，所以我才說(shuō)《萬(wàn)象》上那些風(fēng)情文字是更純粹的馮象文章），分析上不免大而化之。但其義理與視野，卻超出蘇文太多。 看馮象的“政法筆記”，你會(huì)看出在今天“政法”的意思其實(shí)就是以憲法為綱。先秦諸子的文獻(xiàn)第一次出現(xiàn)“政法”，大約是《莊子內(nèi)篇》的“人世間”。當(dāng)時(shí)顏回談到“內(nèi)直外曲”，他說(shuō)“內(nèi)直者，與天為徒”，“外曲者，與人之為徒也”。這是指為人，但治國(guó)的道理也不外乎是。形而下的“政法”只是“外曲”之道。而法治要從“外曲”之器物走向“內(nèi)直”之道，就必須舍意識(shí)形態(tài)而取憲法，或作為憲法靈魂的消極的公民權(quán)利。最后孔子回答“大多政法而不諜”，這個(gè)“政”是“正”的通假字。孔子說(shuō)的“政法”不是殺頭，是去糾正“法”或指糾正的方法。這個(gè)語(yǔ)義的源頭是很有趣的，盡管有穿鑿之嫌，但“政法”這個(gè)古老的詞匯，是否從一開(kāi)始就暗示了“違憲審查”的意思呢？如果這樣，馮象這本書(shū)就更名副其實(shí)了。

　　馮象，上海人。少年負(fù)云南邊疆，從兄弟民族受“再教育”凡九年成材，獲北大英美文學(xué)碩士，哈佛中古文學(xué)博士（Ph.D），耶魯法律博（J.D）?，F(xiàn)定居美國(guó)，從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)資訊等領(lǐng)域的法律業(yè)務(wù)，業(yè)余寫(xiě)作。著/譯有：《貝奧武甫：古英語(yǔ)史詩(shī)》（北京三聯(lián)，1992），《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)》（英文，SweetaMaxwell，1997，增訂版2003），《木腿正義》（中山大學(xué)，1999）《玻璃島》（北京三聯(lián)，2003），《正法筆記》（江蘇人民，2004），《塵土亞當(dāng)》（待出）及法學(xué)評(píng)論，小說(shuō)詩(shī)歌若士。電郵垂詢(xún)請(qǐng)洽：fengxiang@eathlink.net）